ÖNE ÇIKANLAR :
İSTANBUL11°C
Az Bulutlu

YAZARLAR

Danıştay ne dedi, ya da şimdi n’olucak?

Cüneyd Altıparmak

28 Ocak 2013 Pazartesi 12:51
  • A
  • A

Danıştay Sekizinci Daire, (2012/5257 E.sayılı dosyada)  Avukat olan davacının, Barolar Birliğine avukat kimliklerinin  yenilenmesine ilişkin kararı üzerine, avukatlık kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesi uyarınca  reddedilmesine ilişkin kararı ve bu kararın dayanağı Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinin;  kanunda ve yönetmelikte aksi yönde bir düzenleme yer almamasına rağmen Meslek  Kuralları adı altında getirilen düzenlemenin, Anayasa'ya ve Avrupa İnsan Hakları  Sözleşmesi'ne aykırı olduğu, çalışma hakkının engellendiği iddialarıyla iptali istemi ile açtığı davada, davacıyı  haklı görerek, Yürütmenin Durdurulması yönünde karar vermesi ile ülke gündemine bir kez daha oturdu Danıştay….

Ne dedi, Danıştay?

Yani, davacı avukat; ben kimliğimde başı açık fotograf kullanmak istemiyorum dedi, Danıştay’da evet sen haklısın dedi. Karar, oy çokluğu ile verilmiş bir karar ve karar itiraz mümkün, itiraz hakkına sahip taraf Türkiye Barolar Birliği…Yani serüven burada bitmedi, bakalım n’olucak… Ama önce kararın gerekçesinden birkaç hususa yer verelim!..

“TBB Meslek Kuralı m.20” ne diyor?

Karar Anayasa ve Avukatlık Yasasının ilgili hükümlerine atıf yaparak başlıyor… Nihayetinde ise problemin normatif kaynağı olan, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. Maddesine geliniyor.. Madde şöyle:"Avukatlar ve Avukat Stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliğince şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek Avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar."

Barolar Birliği’nin gerekçesi ne?

Davacı avukatın, başörtülü fotoğraf ile kimlik alamayacağı Barolar Birliğince ; “…dava konusu işlemin gerekçesi, yargının bir unsuru olan avukatların mesleğe yakışır bir kıyafetle ve başları açık olarak mahkemelerde görev yapmalarının gerektiği, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde belirtilen mahkeme kavramından sadece mahkemelerin değil, göreve bağlı işlerin yapıldığı mahkeme kalemi, icra müdürlükleri, Cumhuriyet savcılıkları gibi tüm resmi kurum ve kuruluşların anlaşılması gerektiği, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu doğrultuda resmi kimlik hükmünde olan avukatlık kimliğinin tüm resmi makamlar önünde kullanılıyor olması nedeniyle, avukatlık mesleğini icra eden kişilerin ruhsatnameleri ve kimlik kartlarında bulunan fotoğraflarında mesleğin resmi kıyafetinin giyilmesi gerektiği ve kimlik kartları kişilerin tanınmasını sağlayan resmi belgeler olduğundan, kullanılan fotoğraflarda yüzün açıkça görünür ve tanınır olması gerektiği olguları karşısında avukatlık kimlik kartlarında başörtülü fotoğraf kullanılamayacağı şeklinde belirlenmiştir…” biçiminde gerekçelendiriliyor….

Danıştay’ın gerekçesi?!

Mahkeme ise; “…Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin  varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak  kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasada düzenlenmiştir.Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; dava konusu edilen maddede dayanağı Kanunda yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle Kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı Kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür. Nitekim, dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yeralan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır. Öte yandan; kimlik belgeleri kişilerin tanınmalarına yarayan resmi bir belge olduğundan kimliğe yapıştırılacak fotoğrafın da ilgililerin özelliklerini belirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekilde olması gerekeceğinden tanınmayı zorlaştıracak başka hiçbir unsurun bulunmaması gerektiği de şüphesizdir. Nitekim, Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte, nüfus ve uluslararası aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliği belirlenirken kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak şartıyla başörtüsüyle fotoğraf verebileceğine işaret edilmiştir. Böylece başörtülü olarak verilecek fotoğraf açısından da ölçüt bu şekilde ortaya konulmuştur. Bu hali ile; Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresi ile buna dayalı tesis edilen işlemin üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır” şeklinde hüküm kuruyor.

Karşı Oy?

Dairenin kararına karşı oy yazan hakim ise; “bu düzenleme, avukatlık kimlik kartları ile ilgili olmayıp; avukatların görevlerini ifa ederken uymakla yükümlü olduğu bir meslek kuralı olduğundan ve idare tarafından dava konusu birel işlemin dayanağı madde olarak belirtilmiş olsa da açılan bu davada birel işlemin dayanağı olarak değerlendirilemeyeceğinden; davacının bu kısma  ilişkin isteminin reddi gerektiği…”ni yani avukatın talebinin reddinin “20.madde” çerçevesinde ele alınmadığını, dayanak yönetmeliğin bu biçimde ele alınmayacağına değiniyor, talebi reddi kanaatinde olduğunu bildiriyor.

Şimdi N’olucak?!

Öncelikle hemen belirtelim karar kesin bir karar değil, itiraza tabi… İtiraz sonucu da n’olur belli değil. Bu iptal sonucunu doğuran (yürütmenin durdurulması) kararı kesinleşirse, TBB bunu en geç 30 gün içerisinde uygulamak zorunda, netice olarak “başı açık” olmasa da avukatların mesleklerini icra etmesinin önündeki engel kalkıyor… Zira, Danıştay kararı, “başı açık” biçimindeki ibareyi ortadan kaldırıyor. Bu mesleğin her ciheti açısından uygulanması mümkün bir durum haline gelecek…

Bu kararın bende yarattığı  izlenim biraz farklı, karar mahiyeti itibariyle “başörtüsü  yasağı” gibi bir ilkel yasağı bertaraf etmesi açısından hoşuma gitse de; karar tekniği açısından zayıf kalmakta…  Zira karar biraz da “imkanların zorlaması” ile verilmiş  bir karar.

Asıl trajik yanı  da bu, sanal sorunlar yaratıp, bu sorunları da yine “kotarılma”  kararlar ile çözme yoluna gitmek “şark kurnazlığı” gibi görünüyor bana… irade varsa, istek varsa bu sorun kökten ve normatif bir biçimde, tüm meslek alanlarını kapsayacak biçimde tezahür ettirilmelidir. Gerisi, ağrı kesici işlevli siyaset ve onun emrindeki hukukun uyguladığı semptomları tedavi politiğinden öteye geçmez gözümde…Nakıstır, azdır, oyalamadır…

Adalet ve hukuk devleti örnekliğinin başörtüsü sorunu gibi diğer sorunlara normatif ve kati biçimde hakim olacağı güne, “iktidarın yapmak istediklerini derhal yapabilecek kabiliyete”, “hukukun hiç kimsenin güdümünde olmadan karar verebileceği” günlere uyanmak dileği ile… 

Kararını Orjinali: http://www.danistay.gov.tr/2012_5257.pdf

YORUM YAZ
TOPLAM 1 YORUM

Yorum yapmak için üye girişi yapmanız gerekmektedir. Yada Misafir Olarak Yorum Yapabilirsiniz.Üyeliğiniz varsa üye girişi yapabilirsiniz. Yeni üyelik için üyelik formunu kullanabilirsiniz.

  • - Misafir28 Ocak 2013, Pazartesi 17:07